分步自愿进行,解读电子商务法草案
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本期嘉宾:

众所瞩目的《电子商务法》的制定迈出了历史性的一步。

  新快报9月16日A8版讯昨日,广东省人大常委会组织召开《广东省工商登记条例(建议稿)》(以下简称“建议稿”)评估会,邀请省人大常委会立法咨询专家、工商实务工作者及有关政府部门对条例建议稿进行评估。有几位专家认为建议稿还不够“先进”,尤其对时下火爆的电子商务的登记管理未具体明确,建议对开“微店”和在朋友圈出售商品的自然人进行监管。

薛兆丰:北京大学国家发展研究院教授

12月19日,全国人大常委会第二十五次会议初次审议了全国人大财经委提请的《电子商务法》。草案有一个突出亮点,即第十二条第一款规定:“电子商务经营主体应当依法办理工商登记。但是,依法无需取得许可的以个人技能提供劳务、家庭手工业、农产品自产自销以及依照法律不需要进行工商登记的除外。具体办法由国务院规定”。

专家建议给工商部门撤销登记权

孟兆平:北京理工大学网络法研究所执行所长

944cc资料,这条规定涉及到长期以来存在较大争议的个人网店工商登记问题。也就是说,如果草案的这一规定最终生效,个人网店原则上都需要进行工商登记。

  据悉,该建议稿分别由华南理工大学、广东外语外贸大学、韩山师范学院三所地方立法基地负责起草。与会专家发表了看法。   “‘宽进严管’是好的,但在中国却碰到一个困惑”,华南师范大学法学院教授周贤日说,“宽进可以,送人情嘛。但是管的时候就麻烦了,得罪人。各种利益纠缠在其中问题就来了”。 他介绍,台湾的商业登记法规定,商业主体在某些情况下,主管部门可以撤销其登记事项。所以他认为建议稿中应给予主管单位一些实权,比如撤销登记的权力,“否则我们的监管就是无力的”。

夏小雄:中国社科院法学所助理研究员

2008年,北京市工商局在《贯彻落实〈北京市信息化促进条例〉加强电子商务监督管理的意见》中明确规定:“以营利为目的的电子商务经营者,都需要取得营业执照,而个人在互联网上出售、置换自用物品,且不以营利为目的的,可以不用登记注册”。这是我国现有法规中首次也是唯一规定个人网店需工商登记的文件,但此规定因种种原因并未真正执行。

应限期注销登记防“退而不出”

自然人网店究竟需不需要工商登记?这一话题由来已久,争议从未间断。近日,国家工商总局网监司的一篇文章让这一问题再次进入公众视野。这篇文章以网监司的名义发表在1月12日的《中国工商报》上,题为《自然人网店应办理工商登记》。

但是,2008年国家工商总局颁布《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》,免除个人网店工商强制登记义务,2014年实施的《网络交易管理办法》继续延续这一做法。

  关于市场主体登记的注销、清算、退出问题,周贤日表示,三个建议稿都还可以进一步完善。“我去北京参加企业破产法的论坛得,目前全国法院一年受理的企业破产案不到两千件,大量的企业退出退得莫名其妙”。他认为目前的企业退出机制还可以 “增加点火花”。   立法咨询专家林振华也表示,目前登记的注销、市场主体的退出,往往是“退而不出”,是长期以来没有解决的“牛皮癣”。他建议,市场主体一旦被吊销营业执照,行政处罚决定的同时,就应该明确市场主体的负责人或股东进行清算,限期进行注销登记,否则就对负责人或股东进行处罚。

944cc,《法制日报》记者就自然人网店办理工商登记涉及的相关法律问题,采访了多位业内专家。

不过,今年年初,工商总局网监司在媒体发表署名文章《自然人网店应办理工商登记》,其中指出:“自然人网店可以不经工商登记,是特定发展阶段的特殊规定”,并阐述了要求自然人网店工商登记的三大理由:商事制度改革让网店注册更加便利;不规范的自然人网店已成为制约电子商务可持续发展和损害我国国际形象的薄弱环节;自然人网店培育市场的历史使命已经完成。

■观点对对碰 专家:“微店”、朋友圈交易应登记

鼓励个人创业

草案的规定应该说也反映了工商总局的的前述意见。当然,目前个人网店工商登记还处于立法草案阶段,争议也不可能完全消除。笔者认为,除了工商总局网监司署名文章中列举的三个理由之外,从网店权利、消费者维权以及工商监管三个角度来讲,要求个人网店进行工商登记也是势在必行。

  关于哪些主体需要进行工商登记,周贤日认为,在盈利规模上比较小的商业主体没有必要纳入工商登记范围,比如农林牧渔业,在很多国家来说属于传统行业,是国家扶持的,属于豁免登记范围。他介绍,在德国的工商登记条例中,分为强制登记、自愿登记和豁免登记三类,“广东省工商登记条例也可以参照这样的思路来分类。”   林振华认为,通过新媒体进行生产经营的这部分自然人应纳如工商登记范围。“比如说微信里的‘微店’,还有通过朋友圈、微信公众平台进行销售的人,随着互联网的发展,以后还会有更多新型的市场主体出现,现在就需要通过工商登记条例把他框住。”

建议豁免登记

首先,如果个人网店不进行工商登记,则针对网店的侵权行为难以通过法律手段制止。最常见的就是,部分消费者或者竞争对手在网上发布不实信息、诋毁网店,严重影响到网店的口碑及正常经营。如果在传统情况下,这可能是一种典型的名誉侵权行为,被侵权方很容易找到法律依据去维护自身权利。但是,如果个人网店没有办理工商登记,网店自身并不是法律主体,也就不享有名誉权等民事权利,自然也不能独立提起法律程序。同时,“侵权行为”针对的是网店而不是作为网店店主的自然人,网店店主也不能以其名誉权受到侵害为由提起诉讼。另外,网店未依法进行工商登记,店主也不能以个体工商户的形式提起诉讼。此前,上海市黄浦区法院曾经遇到过相关案例,最终因上述原因而驳回了作为网店店主的自然人所提起的名誉侵权之诉。同样,除了名誉权之外,如果网店店主没有将店铺名称注册为商标的话,他人随意使用或者仿冒其店铺名称,网店自身也因主体资格问题难以维权。

业内人士:网店登记目前恐难实现

记者:2008年,国家工商总局颁布《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(2008年第49号令),免除自然人网店工商登记义务。此种做法被2014年实施的《网络交易管理办法》(2014第60号令)认可并得以延续。自然人网店免除登记义务的规定施行5年多,显然是促进了个人网店的发展。个人开网店不需要登记,而开实体店就需要登记。两相比较,是不是造成了不公平竞争?

其次,消费者遇到假货、产品质量问题或者其他违约情形,通过网络交易平台的纠纷解决机制不能解决时,选择法律手段维权首先需要知悉卖家的真实身份。但是,如果不要求个人网店进行工商登记,那么卖家就无须按照《网络交易管理办法》在店铺主页履行“亮照”义务。而按照《网络交易管理办法》及新消法的规定,网络交易平台仅仅需要对卖家进行实名认证,却没有义务直接公开卖家的姓名、地址、身份证号码、联系方式等真实身份信息,只有消费者与卖家发生纠纷时,网络交易平台才有义务提供卖家的身份信息。但是,如果网络交易平台提供的卖家身份信息虚假,则消费者难以直接起诉卖家,起诉网络交易平台的话,往往因用户协议中约定了纠纷管辖法院在网络交易平台所在地导致消费者需要异地维权。所以,如果不要求个人网店进行工商登记,则消费者遇到消费纠纷时,常常难以查清卖家身份、直接起诉卖家,网络交易平台不提供卖家身份信息或者提供的信息虚假时,起诉网络交易平台又因异地法院管辖导致维权成本很高。

  记者昨日从广州市工商部门了解到,目前开“微店”、经营淘宝店等网店都是自愿登记的。而记者采访的多位经营“微店”、淘宝店、做“朋友圈”买卖的“店主”,没有一个是到工商部门登记过的。   目前,“微店”、朋友圈的经营种类五花八门,却没有一个部门可以进行监管。上个月广州市工商局就披露,今年第二季度,市工商局专业分局受理消费者网购投诉452宗,有超过1/3的投诉,由于经营者存在故意隐匿真实身份、地址信息、虚构或冒用企业名义经营等行为,或消费者无法提供网站相关信息,无法挽回损失。   但也有电商业内人士指出,如果将网络个体经营者纳入登记范围,现阶段来说很难实现。广州心起源品牌策划有限公司副总裁严君也表示,目前开“微店”、在朋友圈售卖的人相当于“网络走鬼”,他们并没有实体店铺,让他们去工商部门登记一是麻烦,“我今天卖服装,明天生意不好了就卖水果,是否都要到工商部门报备?”二是还要纳税,无疑将不多的利润又摊薄。

薛兆丰:自然人网店的蓬勃发展表明,免除自然人开网店的工商登记义务符合社会发展规律,也表明过去那种以登记为基础的监管方式应当改变。旧的监管方式改变了,就不存在网上网下不公平的问题了。

再者,电商行业中存在的假货、刷单等问题在自然人网店中尤为突出。以往,有人批评网络交易平台的打击不力,有人认为线上售假只是线下售假的延伸,不能将责任归咎于网络交易平台,根本原因在于工商部门的监管不到位。除了一些地方工商部门不积极作为的主观因素之外,客观上而言,工商部门面对电商乱象执法手段有限,特别是个人网店不进行工商登记的情况下,工商部门不能掌握个人网店的经营主体的相关数据,网络交易平台与工商部门之间又未建立及时高效的合作机制,这些都导致监管效果不佳。另外,如果个人网店不进行工商登记,对于其违法行为,工商监管方面首先面临着管辖问题,不仅消费者不知道向哪个工商部门投诉,工商部门自身也不知道是否属于其管辖范围。通常只能是先接到投诉的工商部门找网络交易平台提供卖家的身份信息,然后判断是否由其管辖,若不属于其属地管辖范围,则再移交给有管辖权的工商部门,这导致监管效率低下,而且,如果卖家向网络交易平台的联系地址信息虚假,则更难以确定具体的管辖主体。

孟兆平:时代在变化。现在强调大众创业、万众创新,创业和创新的风险度高,失败的可能性大。注册登记,对于自然人而言是一个成本负担,不应作为创业创新的前置条件。应当允许个人先创业、创新,再根据经营情况选择企业组织形式。

当然,对于要求个人网店工商登记还存在争议,主要因为还有一些问题尚待解决。比如,很多个人网店在民宅内经营,而目前多数地方尚未放开经营场所限制,尽管已有个别地方在商事制度改革中做了突破,但是并非全国一盘棋。其实这个问题不难解决,现在只要省以下人民政府同意,个人住宅可以注册企业和个体工商户。另外,《电子商务法》一旦颁布实施,国务院层面将会出台配套措施,工商总局也可协调各地统一有关经营场所的政策。又比如,如何避免个人网店工商登记导致创业困难、成本增加,完全可以进一步简化工商登记程序、提高效率,可以通过设置征税门槛以及税收减免等优惠政策降低经营成本,而对于非经营性的网店以及以个人技能提供劳务、家庭手工业、农产品自产自销的网店除外,目前的草案已经明确由国务院另行规定配套措施予以解决。

夏小雄:当下,以自然人形式存在的市场主体数量较多,但实力可能是最弱的。很多人在初始创业时可能面临各种各样的困难。对于这些自然人市场主体必须提供一种倾斜性支持政策,比如登记豁免、税收减免、便捷融资等。

记者:商事制度改革放宽了对经营场所的要求,注册资本也不用实缴了。注册企业特别是个体工商户程序非常便利。如果要求自然人网店进行工商登记,还会产生负面影响吗?

薛兆丰:自然人网店是否登记,并不由登记的便利性决定,而是首先应当考虑其合理性与合法性。打个比方,不能因为婚姻登记的便利性,就要求要先进行婚姻登记才能谈恋爱。从现实的角度看,如果要求集市的商贩进行工商登记,显然是很荒谬的事情,互联网上,大量的自然人网店实际上就是线下这类商贩的另一种形态。从市场培育的角度来看,创业也一定需要一个培育的过程,不可能一开始就是一个标准化的商业状态。

孟兆平:商事登记改革主要是以政策的方式出台的,具体把握交给各地政府,没有全国一盘棋,各地政策的尺度把握宽严不一,自然人在不同地区内注册成为组织实体可能会遭受不同待遇。

强制工商登记

难解假货问题

记者:网监司文章指出,大量的消费投诉和销售假冒伪劣商品、侵犯知识产权、刷单等违法行为集中于自然人网店,引发的国际知识产权纠纷和非议也较多。由于监管部门长期无法掌握相关主体信息致使自然人网店违法行为长期得不到有效治理。实行登记管理后,你认为是否有助于解决自然人网店存在的上述问题?

薛兆丰:互联网上的假货、侵权、刷单以及互联网犯罪现象泛滥,原因在于很难找到干坏事的人。为什么?是因为没有人会用自己的身份证去干坏事。这才有了身份证与手机卡号的大量买卖。只要身份证与本人不能建立这种唯一对应关系,登记有什么用?只要源头无法把关,后面进行再严格的登记与监管都无济于事。试图用工商登记来解决假货等问题,就好比头疼医脚。不仅问题无法解决,反而把创业创新都给扼杀了。

孟兆平:侵权违法行为是否主要集中在自然人网店?这需要具体的数据支撑。将来强调的是大数据治理,公共政策的出台要有真实、准确、全面的数据作为支撑。我们现在还看不到这种数据,就不能轻易下这种结论。

夏小雄:工商登记的作用主要在于确认商事主体资格。自然人不登记并不意味着不能开展交易活动。

目前,自然人网店确实存在假货问题,但这些问题的解决更多依靠市场机制和司法机制。从市场角度而言,消费者可以选择用脚投票,通过市场选择淘汰那些出卖假货的网店。同时,交易平台可以加强对自然人网店的监督管理,消除假货网店的生存空间。此外,消费者也可以通过司法诉讼有效维权。

要否工商登记

网店自主决定

记者:对自然人网店进行登记,是否有利于优质的自然人网店升级为企业?有利于提升网络商品的品质?

薛兆丰:要分清楚因果关系,不是登记了网店就升级了,而是网店升级了就会有登记的需求。政府应该把商事登记当做为市场提供的一种服务,而不是表现存在感的一种强制命令。只有市场最知道是否到了升级的时候。一旦成长壮大,为了享受相应的待遇,以及应用有限责任等法律机制减轻市场主体的责任,网店自然有进行登记的动力。网店的升级本质是市场问题,使用监管手段去强制推进,有拔苗助长之嫌,最终将破坏市场的创造力。

孟兆平:登记与否应该是一种市场行为,自然人网店如果觉得经营状况良好,并愿意登记为组织实体的,就可以登记,不必强制进行登记。

记者:对自然人网店进行工商登记,在法理上有障碍吗?

夏小雄:这可能涉及到宪法上的一个基本权利问题,也就是营业自由问题。宪法确认了市场主体经营自由权利的存在,如果要对这一权利加以限制,相关具体立法必须符合合宪性、合法性、公益性、比例性等原则要求,不能对这一权利施加任何不当的限制。

从部门法层面,既有的商事立法对于商人和营业缺乏明确界定,对于自然人网店或其店主是否属于商人、其买卖活动是否属于营业、其是否需要进行工商登记都缺乏具体规定。在私法领域,遵循法无禁止即自由的原则,自然人通过网店开展经营活动是不应受到限制的。

薛兆丰:关于电商的商事登记,我建议采用分步自愿的原则:政府既允许电商以自然人的方式经营,也给予他们进行工商登记的选择自由,并提供相应的服务。如果不是这样,就会让一个看似不起眼的工商登记规定,把整个大众创业、万众创新的洪流给堵住了。

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